【案情】

　　近日，某市食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員接到舉報，稱某餐飲企業(yè)食品經營項目為“熱食類食品制售；冷食類食品制售；自制飲品制售（不含使用壓力容器制作飲品）；預包裝食品銷售（含冷藏冷凍食品）”，但其近日卻通過網絡超許可經營項目范圍經營保健食品，要求監(jiān)管部門進行查處。經查，舉報屬實，該市食藥監(jiān)局當即立案查處。

　　【分歧】

　　對于餐飲企業(yè)的這一行為如何定性處理，執(zhí)法人員存在三種不同意見。

　　第一種意見認為，該企業(yè)通過網絡超許可經營項目范圍經營保健食品，在沒有申請變更許可經營項目范圍的情況下，擅自經營保健食品，未事前向原發(fā)證單位提出變更申請，違反了《食品經營許可管理辦法》第二十七條第一款“食品經營許可證載明的許可事項發(fā)生變化的，食品經營者應當在變化后10個工作日內向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請變更經營許可”的規(guī)定，應按該辦法第四十九條第一款進行處罰。

　　第二種意見認為，本案中有兩個違法行為，該餐飲企業(yè)初次通過網絡超許可經營項目范圍經營保健食品的違法行為后，未及時到原發(fā)證部門進行申請變更經營許可，違反了《食品經營許可管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定，應依據該辦法第四十九條第一款進行處罰。

　　后餐飲企業(yè)又繼續(xù)從事前述違法行為，違反了《網絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款“入網食品生產經營者應當依法取得許可，入網食品生產者應當按照許可的類別范圍銷售食品，入網食品經營者應當按照許可的經營項目范圍從事食品經營。法律、法規(guī)規(guī)定不需要取得食品生產經營許可的除外”的規(guī)定，應依據《網絡食品安全違法行為查處辦法》第三十八條的規(guī)定進行處罰。以上兩個違法行為應分別裁量，合并處罰。

　　第三種意見認為，應按《網絡食品安全違法行為查處辦法》的規(guī)定查處?！毒W絡食品安全違法行為查處辦法》是針對入網食品生產經營者的特別規(guī)定，并在《食品經營許可管理辦法》之后制定并實施，應優(yōu)先適用。某餐飲企業(yè)通過網絡超許可經營項目范圍經營保健食品的違法行為違反了《網絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款規(guī)定，應依據該辦法第三十八條進行處罰。

　　【評析】

　　筆者同意第三種意見。理由如下：

　　第一，根據“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，應優(yōu)先適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》進行處罰。該餐飲經營企業(yè)通過網絡超許可經營項目范圍經營保健食品，屬一個違法主體基于一個違法故意實施的一個違法行為。該違法行為違反了《食品經營許可管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定，同時也違反了《網絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款的規(guī)定，屬法條競合，即一個違法行為同時觸犯了兩部部門法規(guī)不同條款的規(guī)定。但《網絡食品安全違法行為查處辦法》相對于《食品經營許可管理辦法》而言，是后制定并實施的，屬“新法”，根據《立法法》“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，應優(yōu)先適用。

　　第二，根據“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則，應優(yōu)先適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》進行處罰?！妒称方洜I許可管理辦法》和《網絡食品安全違法行為查處辦法》適用對象不同。《網絡食品安全違法行為查處辦法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內網絡食品交易第三方平臺提供者以及通過第三方平臺或者自建的網站進行交易的食品生產經營者（以下簡稱入網食品生產經營者）違反食品安全法律、法規(guī)、規(guī)章或者食品安全標準行為的查處，適用本辦法。”其適用對象是入網食品生產經營者。而《食品經營許可管理辦法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內，從事食品銷售和餐飲服務活動，應當依法取得食品經營許可。其適用對象為所有食品經營者，包括入網食品經營者?？梢哉f，《網絡食品安全違法行為查處辦法》是針對入網食品生產經營者做出的特別規(guī)定，本案違法主體是入網食品經營者，應優(yōu)先適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》進行處罰。