【案情】
某縣食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在檢查中發(fā)現(xiàn)，某餐飲經(jīng)營者《餐飲服務許可證》（仍在有效期內(nèi)）中備注了“不含涼菜、不含裱花蛋糕、不含生食水產(chǎn)品”，但在經(jīng)營過程中存在加工銷售涼菜的行為。
【分歧】
對本案的處理，執(zhí)法人員有兩種不同意見。
第一種意見認為，應當適用《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》第三十七條“未經(jīng)許可從事餐飲服務的，由食品藥品監(jiān)管部門根據(jù)《食品安全法》第八十四條的規(guī)定予以處罰。有下列情形之一的，按未取得《餐飲服務許可證》查處：（一）擅自改變餐飲服務經(jīng)營地址、許可類別、備注項目的……”的規(guī)定，對當事人按未取得許可進行定性處罰。（注：《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》中所指的《食品安全法》第八十四條對應新修訂《食品安全法》第一百二十二條）
第二種意見認為，應當適用《食品經(jīng)營許可管理辦法》第四十九條“違反本辦法第二十七條第一款規(guī)定，食品經(jīng)營許可證載明的許可事項發(fā)生變化，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)管部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”的規(guī)定進行處罰。
【評析】
筆者同意第二種意見。
根據(jù)《食品經(jīng)營許可管理辦法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)，從事食品銷售和餐飲服務活動，應當依法取得食品經(jīng)營許可。食品經(jīng)營許可的申請、受理、審查、決定及其監(jiān)督檢查，適用本辦法”的規(guī)定，食品經(jīng)營許可已經(jīng)包含了餐飲服務許可，兩部規(guī)章就許可事項的監(jiān)督管理作出的不同規(guī)定，屬于同一位階的部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致，根據(jù)“后法優(yōu)于前法”的法律適用原則，此類案件應當適用《食品經(jīng)營許可管理辦法》的有關規(guī)定進行處罰。
需要注意的是，立法機關也曾有意將超過許可范圍的生產(chǎn)經(jīng)營行為按未取得許可定性處罰。2016年10月19日國務院法制辦向社會公開征求意見的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第一百七十五條規(guī)定：“食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍從事食品生產(chǎn)的，食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照食品安全法第一百二十二條第一款的規(guī)定給予處罰。”但2017年5月19日國務院法制辦下發(fā)的《食品安全法實施條例（修訂草案）（第二次征求意見稿）》中卻刪除了這一內(nèi)容。各級執(zhí)法人員應密切關注《食品安全法實施條例》修訂的進展情況，筆者認為在國家沒有就超過許可范圍的經(jīng)營行為作出新的處罰規(guī)定之前，對此類案件應當適用《食品經(jīng)營許可管理辦法》的有關規(guī)定進行處罰。
