近日，一則火鍋店“拍黃瓜”被罰萬元的消息引爆網(wǎng)絡(luò)。廣州市黃埔區(qū)一家火鍋店因超出許可范圍售賣涼菜，被通知行政處罰1萬元，并沒收21天賺得的139元。一時間，質(zhì)疑聲四起，原本對食品安全極度敏感的人們，倒是更多地表現(xiàn)出對違規(guī)商家的同情。

　　黃埔食品藥品監(jiān)督管理局在回應(yīng)中說，該處罰依法依規(guī)沒有問題，并列出《廣東省食品安全條例》和《中華人民共和國行政處罰法》相關(guān)規(guī)定，以示于法有據(jù)。也有評論逐漸轉(zhuǎn)向，認(rèn)為“好事未得好評”，就在于類似的案例實(shí)在是太少了。

　　對于這場引發(fā)公眾經(jīng)驗(yàn)與執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)重分歧的事件，從行政法上究竟該如何看？中國政法大學(xué)教授劉莘在接受《法制日報》記者采訪時直言，執(zhí)法機(jī)關(guān)的行為看似符合形式法治，但實(shí)際上這種有機(jī)械執(zhí)法之嫌的處罰，違反了實(shí)質(zhì)法治，有悖公正。

　　有選擇性執(zhí)法之嫌

　　爭議始自7月24日出現(xiàn)在網(wǎng)上的一份《行政處罰事先告知書》。

　　告知書顯示，廣州市黃埔區(qū)川鍋演義火鍋店，銷售“川北涼粉”“酸辣蕨根粉”“青椒皮蛋”“拍黃瓜”“開胃小木耳”等涼拌菜式，而在其《食品經(jīng)營許可證》的備注項(xiàng)目中，并不包含從事涼菜加工銷售。黃埔區(qū)食藥監(jiān)局認(rèn)定，上述行為違反相關(guān)規(guī)定，擬對店主處罰：沒收違法所得139元，罰款人民幣1萬元整。

　　對于上述告知書的真實(shí)性，廣州黃埔區(qū)食藥監(jiān)局確認(rèn)屬實(shí)。并稱此次調(diào)查是接到市民舉報該火鍋店超出許可范圍銷售涼菜。經(jīng)實(shí)地調(diào)查，屬于超過許可范圍買賣。

　　當(dāng)事人該罰嗎？按照國家對餐飲企業(yè)的規(guī)定，從事涼菜加工的前提條件是餐飲店的《餐飲服務(wù)許可證》上必須標(biāo)明“包含涼菜”，標(biāo)明“不含涼菜”就是不準(zhǔn)銷售。同時，涼菜加工需要專人在店內(nèi)專門的涼菜間進(jìn)行操作。涼菜間的面積應(yīng)該不小于5平方米。涼菜間內(nèi)要有鏡子、帽子等設(shè)施，有洗手液、非手動的洗手設(shè)施，專用的冰箱等冷藏設(shè)施，專業(yè)的拌菜工具，還有二次更衣室和紫外線消毒燈等。

　　如此看來，確實(shí)該罰，但這又與老百姓的日常生活經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生不一致。且不說握有營業(yè)執(zhí)照的飯店，即便街頭擺攤中都不乏涼菜售賣，似乎很少有人去查驗(yàn)對方是否超范圍經(jīng)營。

　　民眾并不了解這些原本為保障他們權(quán)益的法律規(guī)定，是誰之過？即便這一事件發(fā)生后，黃埔區(qū)食藥監(jiān)局作為執(zhí)法者也并未盡到普法的責(zé)任。國家行政學(xué)院教授楊偉東認(rèn)為，執(zhí)法機(jī)關(guān)的回應(yīng)太過表面，有照章辦事之感，公眾的疑問并沒有得到解答。

　　執(zhí)法者不僅應(yīng)當(dāng)列出法律依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)向公眾釋明足夠理由，比如，為什么要對涼菜經(jīng)營實(shí)施許可制度。再向上追溯，這一制度在確立時是否真正實(shí)現(xiàn)了充分的公眾參與，也是需要反思的。

　　不僅在制度確立時應(yīng)有足夠理由說明，“一旦有了制度安排，就要嚴(yán)格執(zhí)行。我們在實(shí)踐中看到大量的超經(jīng)營范圍行為，卻不見執(zhí)法機(jī)關(guān)開罰單，這容易給公眾造成行政機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法的不良印象。”楊偉東說，在他看來，制度是否獲得了普遍的實(shí)施，非常關(guān)鍵。

　　這種懷疑不無道理。據(jù)媒體報道，僅在這一事件的發(fā)生地，記者就發(fā)現(xiàn)了有火鍋店經(jīng)營范圍沒有涼菜，菜單上卻有涼拌木耳等涼菜，不少消費(fèi)者都點(diǎn)了涼菜。

　　違反過罰相當(dāng)原則

　　火鍋店超范圍經(jīng)營，售賣應(yīng)有許可的涼菜，顯然屬違法。但這并不當(dāng)然得出結(jié)論：黃埔區(qū)食藥監(jiān)局的處罰是沒錯的。

　　根據(jù)《廣東省食品安全條例》中規(guī)定，沒有取得許可就進(jìn)行買賣，或者超過許可范圍買賣屬違法行為，相關(guān)部門可以沒收違法所得。根據(jù)《廣東省食品安全條例》第六十條規(guī)定：違法經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬元的，并處5000元以上5萬元以下罰款。

　　火鍋店從2017年5月1日至5月21日期間銷售涼菜收入139元，對其1萬元的罰款在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，看起來并無不妥。

　　劉莘認(rèn)為，雖然行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的幅度內(nèi)擁有自由裁量權(quán)，但并不是說“只要在這個幅度內(nèi)，都是可以的”，還要考量“在這個幅度之內(nèi)作的裁量是否合理與適當(dāng)”，其中并非沒有標(biāo)準(zhǔn)可依。“比如根據(jù)法律規(guī)定，顯失公正就是違法了。也就是說，合理性的問題在特別明顯不公的情況下，就成為合法與否的問題了。”

　　劉莘對于網(wǎng)友們認(rèn)為處罰過重的質(zhì)疑表示認(rèn)同，她也用“失衡”來形容這一處罰。“從法理上來說，普通人的感覺是對的，因?yàn)樗`反了行政處罰法上的過罰相當(dāng)原則。”

　　而普通人所沒有注意到的，還有一個專業(yè)法律問題。即對于21天違法所得的累計，在劉莘看來，是缺乏法律依據(jù)的，這種算法只存在于刑法領(lǐng)域，行政處罰中并無此種算法。“這意味著執(zhí)法者違反了職權(quán)法定原則。”它同時帶來另一個問題，即“當(dāng)事人第一次違法時，你執(zhí)法者在哪里？為何不制止不糾正？是在故意等著累加還是存在不作為問題。”

　　劉莘指出，此舉和行政處罰法中的處罰與教育相結(jié)合原則也是相悖的。“看起來，像是為了處罰而處罰，而忽略了行政處罰應(yīng)有的教育意義。”

　　不能機(jī)械執(zhí)行法律

　　對于這次陷入風(fēng)波的處罰事件，從深層次來講，行政機(jī)關(guān)還需要注意改變機(jī)械執(zhí)法的做法。“現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)有一點(diǎn)機(jī)械執(zhí)法，假借著執(zhí)行法定的名義，非常機(jī)械地去理解法條和執(zhí)行法律，實(shí)際上都是按照有利于自己的一面去解釋。”劉莘說。

　　劉莘認(rèn)為，如果從形式法治上來看，黃埔區(qū)食藥監(jiān)局的處罰似乎能夠解釋得通，但，如果從追求公正的實(shí)質(zhì)法治角度來說，這樣執(zhí)法恐怕與依法行政是背道而馳的。

　　楊偉東認(rèn)為，重罰可以理解，這些年國家在環(huán)境與食品執(zhí)法方面確實(shí)加大了處罰力度。跳出這一事件，聯(lián)系到近年來正在推進(jìn)的簡政放權(quán)，楊偉東認(rèn)為，政府對于什么事情應(yīng)該管，管的理由是什么，該怎么管，一定要在制度安排之前弄清楚。“要讓人們在內(nèi)心中形成制度確信，對于是否能獲得公眾認(rèn)可充分考慮。在一些標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立上，讓公眾充分參與其中。”

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